Pojem „due diligence“ je v oblasti M&A (transakčního) poradenství zaběhlým pojmem, který označuje právní, ekonomickou, finanční či technickou prověrku společnosti, která je předmětem transakce (často označované jako target). Specifičnost jednotlivých transakcí vyvolává potřebu přesné, důkladné a na míru připravené due diligence, což zvyšuje tlak na zapojení kompetentních poradců, kteří sledují aktuální vývoj v oblasti due diligence.
Proč je důležité správně nastavit rozsah due diligence?
Před koupí společnosti je nezbytné provést prověrku nabývané společnosti (due diligence), při níž kupující získá často první ucelenější představu o jejím majetku, dluzích, obchodních partnerech a obecně o právních poměrech společnosti. Až na základě těchto informací bude kupující schopen informovaně posoudit rizikovost transakce, odhadnout hodnotu společnosti a kvalifikovaně vyjednávat o kupní ceně. Získání správných informací o společnosti v rámci due diligence je proto pro kupujícího nesmírně důležité.
Aby však kupující mohl získat relevantní údaje o společnosti, musí si nejprve určit, jaké informace jsou pro něj podstatné a tomu přizpůsobit rozsah due diligence. Kupující si z časových a finančních důvodů nemůže jednoduše vyžádat všechny dokumenty a informace, které souvisejí s podnikáním společnosti. Jednak by příprava a sběr podkladů zatížily značným způsobem prodávajícího a rovněž kupující by zbytečně investoval prostředky do studia pro transakci nedůležitých podkladů. Netřeba zmiňovat, že uvedený postup by vyvolal značné personální a finanční náklady na obou stranách. Z pohledu načasování transakce by předkládání nedůležitých podkladů a jejich následné studium kupujícím vedlo k neúměrnému prodlužování transakce.
Na co určitě nezapomenout při due diligence?
Správně nastavený rozsah due diligence (scope), tj. penzum a skladba dokumentů a informací vyžádaných od prodávajícího či společnosti samotné, je nezbytným předpokladem pro to, aby byl kupující vůbec schopný posoudit, zda zamýšlená transakce je proveditelná a ekonomicky smysluplná.
Nejde přitom jen o prověření, zda nabývaná společnost byla řádně založena a zda prodávající vlastní příslušný podíl či akcie ve společnosti. Nerealizovatelnost transakce v širším slova smyslu zahrnuje také ekonomickou nevýhodnost, která může spočívat v mnohem drobnějších detailech. Například čerpá-li nabývaná společnost prostředky z veřejných rozpočtů, je nezbytné prozkoumat také příslušné dotační podmínky, zda neomezují přidělení dotace podmínkami, které cílová společnost v důsledku realizace transakce přestane splňovat. To se může stát například tehdy, pokud zahrnutím do skupiny kupujícího společnost ztratí status malého a středního podniku, který je povinna po určitou dobu udržovat. Porušení dotačních podmínek by mohlo vést k povinnosti vrátit dotaci, což by mohlo znamenat ztrátu ekonomického významu koupě společnosti.
Dalším příkladem, kde se lze často setkat s omezením realizovatelnosti transakce, jsou úvěrové smlouvy. Zjistí-li kupující v průběhu due diligence, že nabývaná společnost využívá úvěrového financování, je opět nezbytné prověřit příslušnou úvěrovou smlouvu, včetně úvěrových podmínek, zda v nich není sjednána povinnost společnosti vyžádat si např. předchozí souhlas banky se změnou vlastnické struktury. Dojde-li ke koupi společnosti, tj. ke změně vlastnické struktury bez potřebného souhlasu, jsou banky zpravidla oprávněny okamžitě zesplatnit zbývající dlužnou částku a ihned se domáhat její plné úhrady. Výjimkou v těchto případech nebývají ani smluvní pokuty.
Co dále zkoumat v due diligence?
Rozsah due diligence bude vždy záviset na povaze nabývané společnosti a oblasti jejího podnikání, časovém rámci, v němž má být transakce dokončena, a prostředcích, které je kupující ochoten na tato zkoumání vynaložit. Také je to téměř výlučně kupující, kdo určuje rozsah zkoumaných skutečností a tím vymezí prostor, ve kterém se due diligence uskuteční. Je to také jen a pouze kupující, kdo ponese následky nesprávně zvoleného rozsahu a provedení due diligence.
Zaměření due diligence by rozhodně mělo odpovídat oblasti, v níž nabývaná společnost působí. Pokud bude kupující například nabývat společnost pronajímající skladové prostory, mělo by zaměření due diligence směřovat do oblasti nemovitostí, jejich řádného nabytí a případného zatížení. Dále by kupující neměl podcenit nájemní smlouvy, na základě kterých společnost pronajímá svůj majetek, a pojistné smlouvy na pronajímané nemovitosti. Naopak by kupující nemusel zpravidla uvažovat o provedení místního měření znečištění půdy a podzemní vody, což by přicházelo v úvahu v případě nabývání společnosti podnikající v oblasti těžkého průmyslu. Při koupi IT společnosti by těžiště due diligence mělo spočívat v přezkoumání licenčních smluv a úpravě autorského práva v pracovních smlouvách, apod.
O co se opřít?
Určitým vodítkem pro kupujícího při stanovení rozsahu due diligence mohou být Zásady pro provedení Due Diligence (IBA Corporate and M&A Law Comittee Legal Due Diligence Guidelines) vypracované v loňském roce Mezinárodní advokátní komorou (dále jen „Zásady“). Zásady poskytují praktické informace o důležitých oblastech, které by měl kupující v rámci každé due diligence zkoumat a dále tipy, jak efektivně zorganizovat due diligence a tím šetřit čas a náklady všech zúčastněných stran. Z logiky věci nabízejí Zásady více informací pro stranu kupujícího, který má téměř vždy větší zájem na řádně provedené due diligence. Přesto Zásady obsahují také řadu doporučení adresovaných prodávajícímu, a to nejen v souvislosti s nastavením ochrany jeho důvěrných informací.
Kromě obecných pravidel poskytují Zásady výčet konkrétních informací a dokumentů, které by si měl kupující od prodávajícího v rámci due diligence vyžádat. Zásady zmiňují základní oblasti, které by neměly být kupujícím v rámci due diligence opomenuty (např. oblast korporátní, nemovitostní, smluvní, oblast IP/IT a ochrany osobních údajů, pracovněprávní, soutěžní). Pro každou oblast pak dokument uvádí seznam základních dokumentů a informací, které by si kupující měl před realizací transakce od prodávajícího vyžádat a podrobit je zkoumání v rámci due diligence.
Smyslem Zásad je poskytnout zúčastněným stranám základní orientaci v procesu due diligence a kupujícímu pomoci při nastavování rozsahu due diligence. Význam Zásad může v budoucnu spočívat navíc také v tom, že mohou být považovány za referenční rámec, tj. jakýsi etalon upravující standard provádění due diligence. V krajním případě by nedodržení standardu předvídaného v Zásadách mohlo jít se všemi s tím spojenými následky k tíži kupujícího. Nelze také vyloučit, že k tomuto právně nezávaznému dokumentu budou přihlížet soudy při rozhodování sporných otázek, které nebudou upraveny v transakčních smlouvách.
Závěr
Specifičnost jednotlivých transakcí vyvolává potřebu přesné, důkladné a na míru připravené due diligence, což zvyšuje tlak na zapojení kompetentních poradců, kteří sledují aktuální vývoj v oblasti due diligence.
Naše advokátní kancelář PEYTON legal se dlouhodobě zaměřuje na M&A transakce a neustále zlepšuje a aktualizuje postupy v této oblasti. Naši zkušení kolegové navíc poskytovali právní poradenství v mnoha významných transakcích a byli vždy silnými a spolehlivými partnery, kteří provedli nejen stranu kupující, ale v mnoha případech i prodávajícího kompletním procesem transakce. Chcete-li také Vy využít našich zkušeností, neváhejte nás kdykoli kontaktovat.
Mgr. Martin Heinzel, advokát – heinzel@plegal.cz
JUDr. Tadeáš Petr, partner – petr@plegal.cz
13. 05. 2019