Dne 18. 10. 2021 byla ve Sbírce zákonů vyhlášena novela zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o elektronických komunikacích), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o elektronických komunikacích“).
Novela zákona o elektronických komunikacích přináší významné změny zejména v právní úpravě telemarketingu, na které bychom se chtěli zaměřit v tomto článku. Mezi další změny, které novela zavádí patří také právní úprava cookies a zpracování osobních údajů, o kterých jsme Vás již informovali v článku Změny v oblasti cookies dle novely zákona o elektronických komunikacích.
Nynější právní úprava telemarketingu
Právní úprava telemarketingu se týká veřejného seznamu účastníku, což jsou například telefonní seznamy, do kterých se každý může nechat zapsat. Nyní platí, že každý zapsaný ve veřejném seznamu má možnost požadovat, aby u jeho kontaktních údajů bylo uvedeno, že si nepřeje být kontaktován pro účely marketingu. Nynější úprava tedy funguje na základě principu opt-out.
Právní úprava telemarketingu po novele zákona o elektronických komunikacích
S účinností od 1. 1. 2022 dojde ke změně v úpravě telemarketingu na princip opt-in. Tato změna v oblasti telemarketingu byla přijata v reakci na relativně širokou praxi marketingových hovorů (tzv. cold calls) mířících jak na podnikatele, tak na spotřebitele.
Nově bude moci mít každý zapsaný ve veřejném seznamu možnost požadovat, aby u jeho kontaktních údajů bylo uvedeno, že si přeje být kontaktován pro účely marketingu. Marketingově bude tedy možné oslovit pouze ty osoby, které jsou uvedeny v seznamu a výslovně uvedly, že si přejí být pro účely marketingu kontaktovány.
Právní úprava nerozlišuje, jestli jsou účastníky kontaktovanými pro účely marketingu podnikatelé nebo spotřebitelé, bude se tedy bude ve stejném rozsahu vztahovat na právnické osoby a podnikající fyzické osoby i na nepodnikající fyzické osoby.
Seznam účastníků a možné výkladové problémy
V § 95 odst. 5 zákona o elektronických komunikacích je nově výslovně stanoveno, že za vytvoření účastnického seznamu se považuje i náhodné vygenerování telefonních čísel, seznamem účastníků je tedy dle novely zákona jakýkoliv seznam telefonních čísel osob. Z tohoto ustanovení vyplývá, že za účelem marketingu nikdy není možné kontaktovat osoby pomocí náhodně vygenerovaných čísel, protože v tomto případě nemůže být předem udělen souhlas s kontaktováním.
Jedním z možných rizik výkladu je, že ustanovení § 95 odst. 5 věta druhá zákona o elektronických komunikacích, které stanoví, že účastnickým seznamem je rovněž seznam telefonních čísel bez jiných identifikačních údajů nebo seznam, ve kterém se uvádí telefonní čísla či osobní nebo identifikační údaje účastníků, kteří neuvedli, že si přejí být kontaktováni za účelem marketingu, bude vykládáno tak, že seznamem účastníků je i seznam telefonních čísel zákazníků a nebude je možné bez jejich předchozího souhlasu kontaktovat. Ve smyslu nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/679 ze dne 27. 4. 2016 o ochraně fyzických osob v souvislosti se zpracováním osobních údajů a o volném pohybu těchto údajů a o zrušení směrnice 95/46/ES (dále jen „GDPR“) by se však jednalo o oprávněný zájem z důvodu legitimního očekávání a v tomto případě by předchozí souhlas tedy nebyl vyžadován.
Dalším rizikem výkladu je, že nová úprava telemarketingu bude vykládána tak, že je zakázáno bez předchozího souhlasu kontaktovat zákazníky také pomocí seznamu jejich e-mailových adres, protože v § 95 odst. 3 zákona o elektronických komunikacích je jako osobní údaj účastníků veřejného seznamu uvedena i adresa elektronické pošty. Tento výklad by byl však v rozporu se zásadou eurokonformního výkladu, protože v § 7 odst. 3 zákona č. 480/2004 Sb. o některých službách informační společnosti a o změně některých zákonů (zákon o některých službách informační společnosti) je uvedeno, že pokud fyzická nebo právnická osoba získá od svého zákazníka adresu elektronické pošty v souvislosti s prodejem výrobku nebo služby, může tato osoba využít tuto adresu pro potřeby šíření obchodních sdělení týkajících se jejích vlastních obdobných výrobků nebo služeb za předpokladu, že zákazník má jasnou a zřetelnou možnost jednoduchým způsobem odmítnout souhlas. Toto ustanovení vychází ze Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/58/ES ze dne 12. 7. 2002 o zpracování osobních údajů a ochraně soukromí v odvětví elektronických komunikací (Směrnice o soukromí a elektronických komunikacích), jakýkoliv přísnější režim by byl tedy v rozporu s touto směrnicí.
Další úskalí novely
Nová právní úprava bude jednoduše vymahatelná pouze vůči subjektům působícím na území České republiky, řada marketingových hovorů však může být vedena od subjektů ze zahraničí (jak z Evropské unie, tak ze třetích zemí). Stíhání přestupků bude v gesci Českého telekomunikačního úřadu, případné stíhání objednatelů marketingových hovorů ze zahraničí bude tedy také na uvážení tohoto úřadu.
Odborná veřejnost text novely zákona o elektronických komunikacích považuje za obtížně vyložitelný a nejednotný. Zároveň je poukazováno na to, že k části novely, která ve své podstatě zakazuje telemarketing, nebyla provedena analýza dopadu (tzv. RIA – Regulatory Impact Assesment), což je v rozporu s legislativními pravidly.
Závěr
Novela zákona o elektronických komunikacích přinese s účinností od 1. 1. 2022 výrazné omezení telemarketingu, kdy z dosavadně zavedeného principu opt-out bude zaveden princip opt-in a bude tedy možné marketingově oslovit pouze ty osoby, které jsou uvedeny v seznamu účastníků a výslovně uvedly, že si přejí být pro účely marketingu kontaktovány. Po nabytí účinnosti novely budou pravděpodobně také činností Českého telekomunikačního úřadu vyjasněny výše uvedené možné výkladové problémy novely zákona.
V případě jakýchkoli dotazů týkajících se této problematiky či aktuální právní úpravy Vám jsme k dispozici, neváhejte se na nás obrátit.
Mgr. Jakub Málek, partner – malek@plegal.cz
Kateřina Roučková, právní asistentka – rouckova@plegal.cz
11. 11. 2021